下班后回复微信算加班吗
下班回复微信，算加班吗？2022年，北京，发生了一起看起来很寻常的劳动争议案件，但因为法官注意到里面的「隐形加班」问题，让案子的走向变得不那么寻常。案情大概是这样：一名李姓女士因为和公司领导发生冲突，被移出各个工作群，此后她未去公司上班，最终被公司以旷工为由开除了。李女士不服，把公司告到劳动仲裁和基层法院，提出好几项赔偿诉求，但官司没打赢。她继续上诉，案子二审落在了北京市第三中级人民法院（以下简称「三中院」）法官郑吉喆手上。郑吉喆在法院工作快14年，主审案件近4000件，其中很多是劳动争议案件。他注意到，李女士提出的加班费这一项诉求和以往不太一样，她的岗位是运营负责人，经常深夜收到领导的消息和电话，周末还要在客户微信群值班，被牢牢绑在微信里，工作和生活没有了分界线，是典型的线上「隐形加班」。下班后回复微信算加班吗？
但「隐形加班」在法律上没有定义，一审也因为证据不足、不好认定而驳回了加班诉求。案子的争议点很明显：区别于传统加班，没有发生在办公的工位，而是在家里的电脑或者手机上，这样的工作形式能不能支持为加班？根据前程无忧发布的《职场人加班现状调查报告2022》，84.7%的职场人在下班后仍会关注工作相关信息，饱受「隐形加班」的困扰。郑吉喆意识到，这是一个普遍问题。他一页一页翻看李女士案的电子案卷，最终抓到一些细小但很关键的证据，做出改判，支持了李女士的加班诉求。在裁判文书里，郑吉喆第一次明确使用「隐形加班」字眼，并对「隐形加班」的概念做出诠释。判决结果公布后，案件多次上了热搜，在今年两会的工作报告上也被提到，并入选全国法院的参考案例库。
这意味着，法院之后判决「隐形加班」的相关案件有了明确的参考。今年3月，我在三中院一间会议室里见到郑吉喆，他眼睛小小的，脸上堆着笑，说话声音缓和，丝毫没有法官一惯展露的威严。事实上，他说起话来充满温度，他是三中院以快出名的法官，「走路小跑，吃饭按秒」。
同样作为劳动者，他也是加班最狠的法官，每天最早到单位，最晚离开。在他孩子很小的时候，因为每天加班到很晚，总是见不到，以为爸爸只有周五晚上才下班。除了李女士的案子，郑吉喆还向我们讲述了他观察到近几年劳动争议案件的变化，加班领域案件审理难度也在加大，法官经常会感到「左右为难」。但只要证据充足，郑吉喆始终会选择保护劳动者。就像「隐形加班」的案子一样，即便改判有压力，司法上对此的解释是一片空白，他还是想要提供一种新的尝试和样本，在加班问题上做出一点微小的改变。以下根据郑吉喆的讲述和案件判决书整理。
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从诉讼类型来说，当时感觉它并不是一个多么稀罕的案件。我记得案子是在线上开的庭，当事人并没有出庭，是律师代表了她，在庭上对案情做了细致描述：
李女士，2019年4月入职北京一家互联网公司，担任产品运营岗位负责人。双方劳动合同约定，李女士将执行不定时工时制，每年10天带薪年休假，基本工资为15500元，根据项目情况发放奖金。李女士觉得自己经常深夜、休息日都在为单位工作，却没有得到应有的加班费，被辞退后，李女士申请过劳动仲裁，提出支付加班费、未休年假工资、违法解除劳动合同赔偿等几项请求，金额算起来有好几十万，但都被劳动仲裁和一审法院驳回。李女士不服，这才上诉到了我所在的北京市第三中级人民法院。
作为二审法官，开庭之前，案子没有提交新证据，我梳理的是一审的判决书，二审的上诉状，重点看双方打官司的焦点在哪儿。有的情况一审法官已经说得很清楚，给出的理由也足够，我不用详细再审。但阅卷的时候，唯独感觉加班费这一项，跟以往的情况似乎不太一样。
在李女士提供的聊天记录等证据中，可以看到她平时的工作内容很繁杂，包括搭建运营组织构架、管理内容团队、商务拓展等。因为运营的工作特性，她需要在部分工作日下班时间或者休息日，利用微信、钉钉等社交媒体和同事进行沟通，维护客户关系，属于在家「线上加班」。但公司一方的说辞是，只是回复一下客户需要的信息，给员工打个电话，这不属于加班范畴。
就传统的案件而言，加班属于超时工作，劳动者的主张一般都比较明确，比如休息日到单位去了，或者下班还没走，提供打卡记录就能证明ta出勤了。但这个案子的争议点在于，李女士的加班十分「隐形」，没有发生在办公的工位，而是在家里的电脑或者手机上，这样的工作形式能不能支持为加班？
一审法院判决了不支持，给出的理由是，李女士主张的大部分日期不在法定节假日；不能证明具体的工作内容、工作时长；双方合同约定过「不定时工作制」。事实上，更多案件也都跟一审法官做出差不多的判决，因为没有明确的法律或者司法解释说，线上加班就要判支持，很多时候法官即便想认，也不知道该怎么认。
但二审中出现这样一个反转，只有符合国家规定的特殊岗位，并且经过人力资源社会保障部门审批，用人单位才能实行不定时工作制，比如百货商场、超市这一类。李女士公司代理人当庭承认，他们的不定时工作制没有经过审批。
律师接着又论述，根据李女士提供的钉钉打卡记录，说明公司对她的工作时间并不是没有考核，而是需要按照标准工时上下班打卡。也就是说，合同里所谓的「不定时工作制」，其实就是个壳，公司相当于把自己的说法推翻了。
一个多小时的庭审过程中，公司并没有否认李女士的劳动，这也使得支持李女士线上工作属于加班行为有了更多的合理性。但案子如果要改判，具体从哪些角度说理？「隐形加班」的概念要怎么定性？加班时长又怎么量化？
庭审结束后，这几个凸显的问题就萦绕在了我的脑子里。
当事人列出的加班证据。图源央视新闻
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为了解答上面几个问题，我很快带着助理团队开始着手搜集资料，选取「微信办公」、「隐形加班」等作为关键词，按照习惯分成三大块进行检索。
一类是查找裁判文书，看以往是否有相关判例；二是查知网论文，看学理方面是否提炼过有关论点；三是搜索劳动法相关的公众号、新闻、数据报告，看看与加班相关的信息，深入了解社会对此的看法。
司法上对「隐形加班」的概念解释确实是一片空白，没有任何规范。但我注意到，已有法官在类似案件中做出了支持的判决，只是没有把「隐形加班」作为一个点提炼出来进行司法论述。另外，我还注意到一个劳动者在微信线上办公时突发疾病死亡视同工伤的判例，虽然官司不涉及加班费问题，但法官在判决时认定了工伤，间接认可了线上工作是一种加班行为。
除了参考判例，我还比较关注的是前程无忧发布的一份《职场人加班现状调查报告》，对里面的几个数据印象特别深刻：
——91.6%的职场人或多或少需要加班，近六成职场人平均每天加班超过一小时；
——84.7%的职场人在下班后，仍会关注工作相关信息；
——40.5%的职场人加班后得不到任何形式的补偿（加班费、调休）；
——31.2%的职场人认为加班影响到自身的身体健康。
报告还提到，「工作量过大，不加班无法完成」，「发生突发紧急事件」是加班的主要原因。我感觉到，占职场主力的青年群体，其实和本案中李女士有相似遭遇，饱受「隐形加班」的困扰。我就琢磨，既然加班是个普遍性问题，最起码具备裁判基础，法律也从来没有说「隐形加班」就不能判，为什么我们不能突破一下？
有了这些认知，我就回到了李女士这个具体案件中，开始一页一页翻看电子案卷，细致地来捋证据。
这时候就看到李女士的微信聊天记录，晚上8:00、9:00、10:00、11:00、12:00，可以说在各个时间段，都有领导跟她的对话或者微信会议，让她把什么活儿布置下去。李女士还做了一份微信群的截图，密密麻麻的有这么大几页，展示了名目繁多的客户一群、二群，还有团队群，每个群里边都是几百人，数下来至少有50个。
那时候我就理解了，为什么李女士会觉得累，为什么她主张公司所说的「回答几个问题」会对生活造成很大影响。我将心比心，如果自己遇到这种情况，时刻怕错过领导的消息，这还能休息好吗？
另外，我还注意到李女士提供的一份《假期社群官方账号值班表》，要求运营团队时刻在线回答客户问题，细节设置非常苛刻，比如「收到用户需求先在群里回复一句（30秒内）」、「处理文章（2分钟内完成）」。
对应的聊天记录里，李女士作为团队负责人，就在一个群里和5位姑娘研究这个班到底该怎么排，最后商定的是，每个半天由一个人负责，这样就能保证一个月里面，每个人至少有一周可以过不受打扰的完整的周末。有人就在群里感慨，那周可以不用担心早起，好好睡个懒觉了。
当时我心里特别触动，觉得劳动者太不容易了。咱们国家从1995年开始实行双休制度，到明年就是第三十个年头了，按理来说双休早已是一个标准共识，为什么实际当中的双休仍然是一种奢望？为什么劳动者被牢牢绑在了微信上，周末不得不回复这个群，那个群，还要来工作？这也让我坚定了要对「隐形加班」这个问题进行认定和纠正的一个决心，劳动者权益应当受到保护。
接下来就涉及到案子怎么说理的问题。我主要考虑的是回到加班的本质上，提出两条原则，一是「提供实质性劳动」，也就是劳动者确确实实干活了；二是「明显占用休息时间」，影响了劳动者的休息权，这都是为「隐形加班」新提出的概念。
在这个案子中，我还强调了「周期性」和「固定性」的特点。考虑到用人单位提出「偶尔回复问题并非加班」，我们确实难以证明李女士具体回答了多少个问题，但这并不是关键，关键是值班表证明了用人单位在管理用工，已经有别于临时性、偶发性的简单沟通。既然用人单位安排了工作，那就应当认定构成加班，给劳动者应有的补偿。
我们法院的辖区包括朝阳区，会接触到很多科技企业，从这几年审理的案件来看，很多企业都在用数字化手段对劳动者实施精准管理。不仅是考勤，一项工作任务的指派，什么时候完成，什么时候上传，是否通过，都有精确到几点几分的时间节点，可以说现在的劳动者已经被数字化套得牢牢的。
互联网技术确实让劳动者的工作模式越来越灵活了，但也把劳动者的工作和生活模糊化了。就算你在家，或者在外休假的时候，只要有个手机或者电脑仍然可以干活，表面上看着休息了，实际上却没有，加班就是被隐形化了。真正出现争议的时候，劳动者往往缺乏有效的法律依据去抗衡。
这些都让我确定，要把「隐形加班」字眼写在判决成稿里。「……隐形加班问题，不能仅因劳动者未在用人单位工作场所进行工作来否定加班，而应虚化工作场所概念，综合考虑劳动者是否提供了实质工作内容认定加班情况。」这也是「隐形加班」四个字第一次出现在裁判文书里。
「隐形加班」四个字出现在裁判文书里图源网络
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事实上，在劳动争议案件中，双方之间的对抗是很尖锐的。不管是隐形加班，还是其他类型的加班，真正的难题在于劳动者如何举证。
在司法解释的规定中，关于加班的证明，举证责任在于劳动者，一要证明正常工时以外为单位工作的事实，二要证明延长工作时间是单位安排的。但随着数字化的发展，这两点的证明变得越来越难。
举个常见的例子，传统关于加班的案子，证据往往依赖于考勤表（用人单位需要配合提供），上面有劳动者亲笔的签字记录，遇到这种证据我们太高兴了，案子判完心里巨踏实。但现在，数字化考勤已经占据主流，钉钉这类软件打卡还好，很多公司采用自己开发的考勤软件，一旦发生劳动争议，劳动者往往只能想到导出一个电子版的Excel考勤表，但那上面没有公章，如果公司坚决否认，就存在一个真实性问题，存在不能被认定成有效证据的风险。
当然，对于加班的诉求，仅仅提供打卡记录也是不够的，劳动者还得证明加班是用人单位安排的，这里强调的是一个「安排」的属性。你想想，如果劳动者下班就是不走，周末也天天去打卡，可能也不做什么，还要求单位给加班费，这肯定是不合理，所以只有用人单位安排你去加班了，它才有付费的义务。
但要证明「安排」这一点，也是很难的，因为现在公司一般会通过内网、内部邮箱发送加班通知，劳动者就算下载下来了，离职后内网进不去，还是没办法提供证据来源。
对于上面的情况，劳动者能做的，就是要注意及时保存留痕的电子证据，不仅是截图，最好是录屏，能更好地印证证据的真实性。
现在用人单位还会强调「加班审批制度」，劳动合同或者规章制度中明确，加班必须经过单位审批，否则就不算数。很多劳动者就很郁闷，因为不管怎么申请，单位就是不批，有的甚至提都不让你提，权利在无声无息中就被侵犯了。
对于这类案件，就要靠法院加大对证据的核实力度，如果是单位安排，即便没有审批也要算加班。前年我遇到一个案子，劳动者是一位秘书，很多工作是线上完成，深夜或者一大早老板就给她发微信，给谁谁订个票，订个酒店，负责安排一下谁谁的行程，可能还没到上班时间，呼哧呼哧就给老板干了一个多小时的活儿了。后来双方发生劳动争议，劳动者申请加班费，虽然没有加班审批，但微信记录能够证明是老板安排的特点，最后我也认定为加班，酌情判了1万多块钱。
面对数字化发展，我们法官也发现，加班领域的案件审理难度越来越大，不断开研讨会，举办法官沙龙，探讨很多处于模糊地带的新问题，经常感到左右为难。
比如在隐形加班问题中，我们认为「简单沟通」不算加班，但怎么定义「简单沟通」？「好的」、「收到」这类回复是简单沟通，可是再往下一点，在群里转发一份文件该怎么认？如果要转发到50个群，还需要措辞修饰一下呢，这又该怎么认？
隐形加班的具体时长也很难客观量化。你很难说给老板干了10分钟活儿，就留存下10分钟的记录。李女士的案子，按照全部时长计算也有失公平，毕竟线上的工作和生活是交织的，裁判当中，我只能综合考虑她的加班频率、内容、薪资标准，判公司支付了3万元，相当于她两个月的工资。
除了隐形加班，对于弱势地位的特殊劳动者的加班，其实更应当受到我们的关注和保护。比如我曾遇到过一个电梯工的案子，电梯从早晨运行到晚上，劳动者的工作就是摁电梯，上三天休一天，每天要干14个小时，不准脱岗、离岗、休息，吃饭也必须在电梯值班室里。按照劳动法规定，一天最多才能加班3个小时，但他相当于加班6个小时，用人单位属于严重违法了。
那名劳动者是一位残疾人士，拿的月工资是北京市最低工资标准，后来和单位发生纠纷，打官司也提出加班费申请，按照标准工时算，数字达到了18万多。但从单位角度，这活儿远远不像体力工人那么累，有人的时候干一干，没人的时候在电梯里就休息了，那这到底算不算加班？
一审支持了部分加班诉求，判了单位支付2万多元。劳动者上诉，二审我翻来覆去地审，用人单位一会这么说，一会儿那么说，最后表达的是，劳动者中午可以躺着休息，值班室有沙发。但我根据劳动者提供的考勤记录，还有物业的陈述，电梯每天开那么长时间，她就得干那么长时间，最后就采信了劳动者「早七晚九」的主张。电梯工虽然强度上没那么累，但考虑到自然人的生理需求，我认为劳动者就是需要在电梯里工作连续14个小时无休，最后就做出了支付加班费10万元的判决。
你会发现，在司法领域中，加班问题涉及的点又细又杂，很多东西都没有一个确定的标准答案，有时候限于证据，有时候限于案情，都需要根据具体的案件再思考。可能你会感到加班是广大劳动者反应比较强烈的问题，但其实法官也成天在纠结怎么拿出有说服力的规则，做出一个合理的审判。
郑吉喆在宣判案件受访者供图
